一、案例
A是某淘宝商家的运营人员，商家授权A去发布B商品佣金计划以做商业推广，并设置了高额佣金。A在商家不知情的前提下自行设置了定向计划，将自己关联为定向计划中的指定“淘宝客”，并在商家不知情的前提下，利用这种模式完成多笔销售，并赚取了根据系统设定而自动分配的多笔佣金，总计数额不菲。
二、问题
A的行为是否构成犯罪(职务侵占罪、盗窃罪或诈骗罪)?
三、解析
要解析这个问题，不必将犯罪构成分析得面面俱到。因为无论是职务侵占罪、盗窃罪还是诈骗罪，都有共同的犯罪构成要件要素——非法占有目的。所以是否构成犯罪，要通过分析A是否具备刑法上的“非法占有”目的来实现。
(一)无授权是纠纷引发的原因，企业推广利益受到损害
商家并未授权A去当淘宝客，A的职责本来只是代商家发布通知，而A在商家不知情的前提下，设置定向计划选择了自己来充当唯一的“淘宝客”。在公司发布推广计划的预设(本意)中，应当是要让不特定的“淘宝客”利用多个推广渠道去推广自身的商品，从而以达到一定的传播效果的。结果被自己的员工A用私下排除竞争的方式“截胡”。
由于佣金率较高，商家利润不高，也并未达到推广的目的，商家认为自身利益(实际上主要是推广利益)受到了较大的损害(这也是商家想控告A的主要原因)。
(二)刑法上的非法占有需要“破坏”规则而非“利用”规则
1.A利用漏洞的行为(排除竞争的行为)是否属于刑法上的“非法占有”?
一般情况下，刑法中的非法占有的严重程度要超出民法意义上的“非法占有”。刑事中的“非法”即严重破坏规范，所以破坏规则的程度要更明显。
2.A是否具备“非法占有”的主观故意?
关键在于商家有无明确禁止A自身充当相关推广计划的“淘宝客”。如果商家事先有命令禁止A从事该类行为，即A被排除在规则之外，商家已经明确表示A不具备充当“淘宝客”的资格了，也即A不能成为居间合同的主体，如果A违背这条规则，也就不受居间合同保护，因为不存在事实上有效的居间合同。
但这仍不能反推出A具备“非法占有”的目的。是否具备非法占有的目的，要从权利-义务的关系、手段的可罚性、对法益的损害三者结合来看。
3.权利及义务的关系。
A从事“淘宝客”的行为，客观上为商家进行了推广(虽则推广的直接主体、手段、过程并非如商家本意)，也为商家完成了销售的任务，事实上为商家带来了收入。
在整个过程中，A因为实际地承担了销售商品的义务才得到佣金，佣金是销售商品的直接报偿。A的义务和权利呈现基本对等状态，其作为“淘宝客”切实地履行了商家对“淘宝客”设置的义务，也获得了商家为“淘宝客”设定的权利。只是由于商家事先并未将其纳入“淘宝客”的范围之内(当然也并未直接排除)，导致其权利的来源及履行的手段有瑕疵。但这类瑕疵并不影响其履行义务，其以履行义务的举动为理由获得报酬也存在一定的合理性。
4.手段的可罚性。
A利用了职务之便关联了自己的账号，但并未截留应当给他人的佣金，也未通过技术手段侵占商家的其他财物，A的手段仅仅是将“不特定”的推广人限定为特定的推广人，将商家预设的合同行为变为实践获利行为，正如刑法中存在“片面共犯”，此处A创造了基于其片面的认知而实践的居间合同。
然而，从逻辑和日常经验可推知，在商家没有命令禁止A不得自行从事“淘宝客”服务的前提下，A无义务去“体察上意”不自己做，也即，合同本身不限定对象时，也并未当然地排除A作为合同对象。
此外，非法占有是“破坏”规则，而A是“利用”规则，所以还没达到需要动用刑法评价的程度。
5.法益是否真实受损。
无论是职务侵占罪、盗窃罪还是诈骗罪，所保护的法益都是财产法益，包括财产及财产性利益。但“推广利益”这类并不属于可以被量化的、可预期的财产性利益，也即并非这三类犯罪所保护的法益。A从事的行为尽管未经过商家的同意，但事实上并未损害商家的财产及财产性利益，也即不存在损害这三个罪名法益的行为。
站在商家的角度，假设A知道或应当知道商家是不允许A自行充当“淘宝客”的(实际上即便商家不特地声明，A至少也应当知道)，A在一定程度上已经具备了“非法”获利的目的，有可能侵犯了商家内在预设的“财产利益的安全”。
但因为上两点所言的权利-义务的关系及手段的可罚性，商家此处并未真正因A的行为而切实受损，而商家预设的“财产利益的安全”也并非职务侵占罪、盗窃罪及诈骗罪所保护的法益。因为这三个罪名都是实害犯而非危险犯。
需要注意的是，这类案件，商家等当事人之所以认为自己有提起刑事控告的理由，往往是因为察觉到了“危险”，但无法控告成功的理由往往是因为相关的罪名应当以实害为结果。而在商家的主观印象中，不符合自己预设的、切实发生了的资金流转及交易已经是“实害”，但这并非具备刑法上“非法占有目的”的、损害相关法益的、符合犯罪构成的“实害”。
综上，此类行为不符合犯罪构成，不具备刑事可罚性。
四、刑事检索报告及风险提示
通过大数据检索，发现此类“淘宝客”赚取佣金的刑事案件，被定罪的都是商家内部员工利用职务便利私下截留了商家应当给予其他人的利润或者商家的利润(职务侵占罪)，或者通过系统漏洞私设链接伪装成收取佣金的“正确账户”以获利(盗窃罪)。
如本案中自行充当“淘宝客”、确实销售了货物并收取佣金的则无先例。
五、本案风险大解析
(一)商家的风险
1.刑事风险
商家的本意并非由A来从事“淘宝客”的业务，但由于前期存在失误，没有做好协调，不做声明及限制，并未发出禁令，也没有签订协议，导致基本失去了刑法上的抵抗权。
2.民事风险
A的行为不构成刑事犯罪，其获利在民事方面也具备一定的合理性，因而具备抗辩权。如果商家并未提出居间合同的对象必须是除了A之外的人，那么一般情况下，该居间合同应当有效且履行完毕。
(二)“淘宝客”A的风险
1.刑事风险
在本案中，虽则A构成犯罪的可能性不高，但由于如今刑事政策呈扩张态势，在特殊情况下，立案阶段A是否会被控告成功，依然是未知之数。
2.民事风险
其一，A的与商家之间的“居间合同”仍有解释空间。商家事后的态度，很明显是“不接受”的态度、不认为存在合意，也即A所收取的佣金存在程序瑕疵，如后期处理不当，A所收取的佣金或许会被商家通过民事诉讼的方式收回。
其二，A的人事关系尚在该商家，事后，商家可以通过设定劳动纪律及规章制度等方式，以严重违反劳动纪律或规章制度为由对A进行解雇并且不支付经济补偿金。
其三，A的诚信留下了污点，有此类利用商家规则漏洞的“前科”，A今后的职业生涯很可能受到影响，至少同类商家很有可能不敢再聘用A。
六、后记
本案是典型的刑民交叉案例，涉及刑事风控问题。商家没有采取措施隔离风险，而A为了获利只顾眼前利益不顾将来风险，都是法律意识缺乏的表现。如今，社交电商蓬勃发展，“淘宝客”推广模式运行得如火如荼，各类风险也呈现“大爆发”状态。
建议这类需要推广的电商及“淘宝客”个人做好刑事风控，但凡仍有选择，事先预防总胜于事发后控告与辩护。
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